各省市、自治区(除西藏)根据国务院办公厅要求在2013年元旦前后出台了“异地高考方案”，这一事件继续将高等教育公平问题推至风口浪尖。各地出台异地高考方案的直接目的是要解决随迁子女在迁入城市参加高考的问题，实质是努力保障高等教育公平。但如今我们看到的结果是“异地高考方案”标准各异，效果不明，尤其是受到广泛关注的北京、上海等大城市的方案无法令人满意，北京大学张中秋教授的评价直截了当：北京“零分”，上海“不及格”。[1]类似“异地高考方案”等促使高等教育公平的措施为何不能尽如人意?高等教育不公的表现如何?引发以上现象的原因何在?如何推进高等教育公平的实现?十八大报告指出：“法治是治国理政的基本方式”，这一表述无疑给我们指明了解答以上问题的方向：必须以法治方式来保障教育公平的最终实现。教育公平内涵的界定必须置于法治背景之下，重视导致教育不公现象的法律层面的原因并寻求法治保障的路径。唯有如此，才能使高等教育公平取得长期而又显著的效果。一、教育公平的法理阐释

　　公平的最初涵义是指“把个人应得的东西归于个人”[2]，每个人得到他(她)应该得到的东西，是一种自然法精神的体现。置于国家或社会中，公平意味着参与其中的人们在特定领域都应该得到同等的对待。从词源上来看，公平与正义在英语和德语上是同一词语(英语：Justice;德语：GerechtigkEit)，二者的基本内涵具有一致性。正如美国学者博登海默所言“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状，并具有极不相同的面貌”[3]，这也是正义的魅力所在。古希腊哲学家柏拉图认为国家的目标即为实现国家正义，国家正义的真正实现的标志是成为“一个整体的幸福国家”，而不是“少数人幸福的国家”。现代意义上的正义理论多源于20世纪的西方，如以凯尔逊为代表的相对正义论、罗尔斯的社会正义论、诺锡克的资格正义论和以佩雷尔曼为代表的抽象正义论等。罗尔斯的社会正义论在中国法学界影响颇深，提出“作为公平的正义”的概念，认为正义实质上是一个社会合理确立各种权利义务的原则，提倡制度正义胜于品德正义。罗尔斯将正义分为实质正义和形式正义，实质正义是指有关社会基本结构的正义，即社会正义。形式正义是指公共规则的正规的和公正的执行，当适用于法律制度时，就成为法治。可见，罗尔斯认为形式正义集中体现于法治。在这一点上，拉德布鲁赫与罗尔斯的观点一致，认为“法的理念绝不可能区别于正义”，[4]法就是为实现正义理念的努力。维护社会的公平正义，已经成为全体中国人的共识，教育公平自然不能例外。公平需要制度来护航，教育公平需要通过法律的刚性规制和公正价值来保障实现。

　　教育公平是一个不断发展的社会现象，不同背景下，对教育公平内涵的理解也有不同。在英美等法治水平较高和教育制度比较完善的国家，教育公平不仅强调法律制度的保障，同时还关注受教育者的个性发展。改革开放以来，我国的法治和教育发展虽取得了显著的进步，但教育公平理念还没有真正渗入立法和实践。因此，教育公平内涵的界定应该与当前的国情相契合，不能完全照搬国外模式。国内已有不少学者从不同角度出发对教育公平的内涵提出合理性见解，如有学者认为教育公平，包括教育机会的均等、教育过程的公平和教育质量和结果的公平，[5]这一观点得到了业界的广泛支持，成为一种通说。柳海民教授曾经对有关教育公平的内涵进行了较为详尽的梳理，并对教育公平、教育机会均等及教育平等进行区分，指出教育公平是教育机会均等和教育平等的上阶概念，是综合教育各种内部和外部因素，对教育进行一种现实状况判断，并按一定的公平原则进行教育策略选择。[6]褚宏启教授认为教育公平包含教育资源配置的三种合理性原则，即平等原则、差异原则和补偿原则[7]，该观点既注重教育的起点和过程平等，又关注到了个性和差异，涵盖范围全面。以上专家提出的观点都具备较强的科学性和合理性，但同时也都忽视了一个重要问题，即教育公平需要稳定的制度性保障，只有法治才能在制度上保障教育公平的实现，界定教育公平的内涵自然应以法治为前提。本文认为，教育公平就是国家以法律的形式来保障受教育者的教育平等权以及教育机会均等，不包括教育结果的公平。如同几个参加赛跑的运动员，只能通过规则的形式获得起跑的平等权以及跑步过程中的平等对待权，但是由于个人能力及其他不可抗拒因素等的影响，比赛的结果对每个人而言并不平等。

　　1919年的德国《魏玛宪法》首次将受教育权作为一项宪法性权利进行规定。我国宪法以及相关法律法规对受教育权以及高等教育公平问题直接或间接地进行了规定，如我国《宪法》第33条和第46条分别规定了“公民在法律面前一律平等”、“公民有受教育的权利和义务。”1995年制定的《教育法》第9条第36条分别规定：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会”、“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。”1998年制定的《高等教育法》第7条规定：“国家按照社会主义现代化建设和发展社会主义市场经济的需要，根据不同类型、不同层次高等学校的实际，推进高等教育体制改革和高等教育教学改革，优化高等教育结构和资源配置，提高高等教育的质量和效益。”教育部于2010年制定的《国家中长期教育改革和发展规划纲要》(2010-2020年)更是将促进公平作为国家基本教育政策，明确提出“依法治教”。此外，教师法、职业教育法等法律法规也有部分对高等教育公平的直接或间接规定。二、高等教育不公现象及归因分析

　　近年来虽然已经意识到高等教育公平的重要性，并采取了相关诸如出台“异地高考方案”等保障高等教育公平的具体措施，但取得的效果却并不显著，教育实践的现实与教育公平的法律理想相冲突，教育不公现象时有发生，主要表现为以下几种情况：

　　第一，门槛设定不公平。最大的问题就是不同地区间高考录取名额和比例不均衡。以2009年为例，北京市考生10.1万人，只占全国考生人数的0.99%，北京大学和清华大学分别在京招生300人和270人，招生名额却占全部招生人数的19.4%和19.8%。与此同时，河南考生95.9万人，北京大学和清华大学分别在河南招生98人和72人，河南考生是北京的9倍，而北大给予的招生名额仅为北京市的1/3，清华给予的招生名额仅为1/4[8](见图1：北京大学和清华大学在北京和河南招生情况)。2009年我国高等教育毛入学率24.2%，北京高等教育毛入学率达59%，已经到了普及化教育阶段，而河南省仅为19.5%，远远低于我国的平均值。[9]以上数据虽然以特定的两个地区进行比较，但这一数据无疑具有相当的普遍性，在入学门槛这一高等教育起始阶段即存在教育不公。

　　第二，资源配置不合理。一方面，高等教育资源有限。1998年全国本专科招生108.36万，而2007年达到了590万。1998年研究生招生19.38万，2006年达到110.47万，特别是博士生从1.5万增加了5.6万，硕士生从5.79万增长到32.45万。与此同时，中国高等教育生均预算经费却逐年减少：1998年是8529元，而2006年却缩减为5375元。国家财政性高等教育经费，1998年是2032亿，2006年是5161亿，高等教育经费增长的幅度远低于招生增长幅度。这与整个高等教育发展的变化不相适应。[10]另一方面是高等教育资源配置不尽合理。目前我国优秀高等教育资源包括经费、师资等大幅度向重点地区、重点高校倾斜，北京、上海等发达城市及少数名牌高校占据了优势，发展势头足，北大、清华等高校在国际上排名也不断提前。但这也同时导致其与中西部高校及其一般高校差距进一步拉大，这对于一般高校的学生而言不公平。

　　第三，城乡差别明显。清华大学“中国大学生学习与发展追踪研究”课题组于2011年公布的“中国高等教育公平状况报告(2011)”在抽调10万多份样本的基础上，对我国高等教育公平现状进行了系统的调查。公布的抽样调查显示，在被录取高校种类、自主招生名额以及高考加减分优惠政策时，与城市学生相比，农村的“寒门学子”处于劣势。在所有受访学生中，农业户口的学生有23.7%被普通本科大学录取，2.2%被985大学录取，5.6%被211大学录取，21.9%被本科学院录取。而非农业户口的学生中，14.9%被普通本科大学录取，5.7%被985大学录取，6.9%被211大学录取，27.8%的人被本科学院录取(见图2：农业户口和非农业户口学生被各类大学录取情况)。可见，非农户口的学生有更大的可能性在985大学和211大学就读。受访非农学生中，获自主招生名额的学生占到5.4%，而农村户口受访学生的这一比例为2.3%。另外，所有来自直辖市的学生中，有9.7%曾获自主招生名额，比例远超其他地区。其次是省会城市和地级市，比例分别为5.7%和4.2%。相比较来自县城的2.9%和来自乡镇的2.5%，农村学生获得自主招生名额的可能性最低，仅为1.9%。[11]

　　以上教育不公现象与我国转型时期的经济发展密切相关，各地区之间经济发展不平衡是导致教育不公的深层次原因，教育不公的改善离不开经济水平的提升和物质的保障。与此同时，经济原因并不是导致教育不公的唯一因素。相关部门或个别高校虽然通过采取一系列具体措施来保障高等教育公平，①但效果甚微。在建设法治国家的大背景下，从制度层面来探讨教育不公的原因显得更为迫切。我国的教育法治建设起步较晚，现行的法律法规在保障教育公平方面还有待完善。受教育权是一项宪法性权利，《宪法》明确规定了中华人民共和国公民有受教育的权利和义务，其中自然暗含了公民有享受公平教育的权利。《教育法》和《义务教育法》等相关法律法规对受教育权也有相应的规定。但是总的看来，公平因素在我国教育行政法规中的比例比较低，但宪法和法律中的公平因素更低。《教育法》也规定了受教育者对学校处分不服可提出申诉或起诉的权利。总体看来，我国教育立法中对受教育权救济制度的规定笼统、模糊，不仅没有对受教育权司法救济的明确具体的程序性规定，而且只能通过对人身权、财产权司法救济的方式来间接维护公民受教育权。具体而言，在立法、执法、司法等几个层面都存在一定的缺失。

　　首先，在教育立法方面，教育法律体系不完备，结构不健全。目前有关教育立法涉及《宪法》、《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》等有关法律法规，从数量上看虽然初具规模，结构上却分布不均衡，没有形成内容全面、结构合理、逻辑性强的教育法律体系。从立法技术上看，用语空泛，可操作性差，缺乏严谨的法律术语。从内容上看，教育公平理念没有真正渗入教育立法之中。

　　其次，在教育执法方面，存在有法不依、执法不严的现象。教育行政执法部门具有教育行政执法权，就有义务和职责正确行使这种权力，主动对各种不公平行为进行干预，协调各方利益关系。然而，我国行政机关权力普遍膨胀，教育行政部门也不例外。一些部门权力意识强，执法意识弱，执法能力缺乏。同时由于教育法律法规规定的较为笼统，执法主体往往无所适从，甚至各个执法主体之间执法权分配不明，互相推诿现象严重。

　　最后，在教育司法方面，与整体司法制度相比，教育司法制度还略显薄弱。例如，教育法第42条虽然明文规定了受教育者具有申诉权和依法提起诉讼的权利，但没有对申诉和诉讼程序的进一步的规定，向谁申诉?申诉的程序如何?提起何种诉讼?这一系列问题都没有明确规定。我国民事诉讼法将民事诉讼的受案范围限定为“财产关系和人身关系”，而受教育权显然都不符合。行政诉讼法将行政诉讼的受案范围限定为“具体行政行为”，导致很多受教育者的教育权利被侵害后无法提起行政诉讼。实践中，很多受教育权受到侵害案件，有的是将教育公平权利转化为人身权和财产权后以民事诉讼的方式提起，有的则是以行政诉讼的方式提起，相似的案件甚至有截然不同的处理结果。这些现象都导致公民的受教育权得不到有效的补偿和救济。此外，虽然教育权是一项宪法性权利，但是由于我国没有建立宪法诉讼和违宪审查制度，这也使得公民的受教育权得不到实际的宪法保障。三、健全法治是保障高等教育公平的根本途径促进高等教育公平的措施有很多，领导人重视、加大财政投入、学校更为灵活的处理方式和更为合理的考试选拔制度等都能在不同程度上发挥作用。但显而易见的是，这些措施都是策略性的，具有不确定性，可能会随着社会的变化和决策者注意力的转变而改变。教育是关系国家政治、经济、文化等各方面持续发展的民族事业，需要坚定的制度保障，这一点决定了法治才是实现教育公平的根本途径。保障公民高等教育公平权利的实现，促进高等教育资源的合理配置，需要有一套符合公平正义的规则，而法治则以其稳定性、权威性成为保障教育公平的有效手段。通过立法对教育资源进行权威而公正的分配，加强教育执法力度，完善教育司法救济制度，从制度上保证公民的高等教育公平权利。

　　第一，落实宪法，修改高等教育法律法规，完善高等教育立法体系。宪法和法律应该积极倡导教育公平理念，确定教育公平的法律原则，提高教育公平的效力层次。同时，剔除教育不公平的规定，处理好公平和效率的关系。宪法权利具有直接效力并可以作为司法裁判的依据，是世界宪政的发展趋势。而我国没有宪法法院等独立的违宪审查机构，违宪审查权仅属于全国人大常委会，违宪审查的对象也只限于法规，不包括人大制定的基本法律。落实违宪审查权是落实宪法权利的关键因素。近十年来，我国教育立法开始关注教育公平之价值，制定了大量促进教育公平的法律法规，但除了2006年新修订的《义务教育法》明确增加了教育公平的因素外，其他多是教育部等部委制定的部门规章等规范性文件，高层次的教育法律少，法律效力低，教育公平的理念难以取得预期的效果。必须加强教育法律法规结构体系建设，使教育法律法规形成一个内容全面、结构合理、形式完备的教育法律体系。在法律制订和修改过程中，尤其应该关注教育投入、流动人口子女教育、贫困人口教育等急需解决的诸多方面，在规则设置时就应该向这些特殊对象进行利益倾斜，努力平衡各方利益，缩小差距，体现法治公平和正义。对此，已有学者建议制订《中华人民共和国教育公平促进法》(立法建议稿)[12]，在学术界开启了教育公平专门立法研究的先河。

　　第二，保障执法，加强管理，建立严格的高等教育执法制度。有法不依，执法不严是建设法治教育的瓶颈。教育执法是依法保障公民受教育权利、维护公民合法利益、保障教育公平正义的有效途径。首先，增强教育行政管理部门的法律意识。长期以来，“权大于法”、“以权压法”的思想根深蒂固，也渗透到教育行政管理活动中。管理者重视自己的“权力”、轻视“责任”，漠视被管理者的“权利”，导致教育管理活动效率低下，甚至侵犯公民的合法权利。其次，提高教育管理人员的执法能力。加强法律宣传，加强教育法制机构和教育执法队伍的建设，提高执法人员的综合素质，加大教育执法的力度;最后，充分发挥政府的管理职能，政府带头执行法律、细化法律，组织全社会的力量共同促进高等教育公平。

　　第三，完善司法，恢复正义，保障高等教育公平权利得到有效救济。“没有救济就没有权利”，司法是保障公民合法权利的最后一道屏障。当今理论界对司法救济教育公平权利的研究薄弱，司法界对教育公平权利的保障措施有缺陷。首先，完善教育公平司法救济理论，加强对教育公平司法救济问题的理论探讨和实证分析，奠定司法保障教育公平的理论基础。其次，扩大民事诉讼和行政诉讼的受案范围，建构教育公平的公益诉讼制度，扩充公民救济教育公平权利的途径。最后，完善法律救济程序，发挥司法权威作用，突破现有制度障碍，能动司法为教育公平权利提供最大限度的救济。

　　综上，教育关乎社会的发展、民族的腾飞和国家的未来，教育领域实现公平是社会公平的重要体现。要实现高等教育公平，法治保障不可或缺。只有通过法治来保障教育公平，树立教育公平理念，完善立法，加强执法，提高司法，公民的教育公平权利才能从法条变为行动，高等教育公平才能从理想走向现实。